采耳店被认定无证诊疗,收入2000元罚11万,合理吗?
近日,据媒体报道,四川省宜宾市翠屏区一家耳部护理店因被当地监管部门认定为“擅自开展诊疗活动”,被处罚款11万元。由于店主未按时缴纳罚款,又被加罚11万元。合计超过22万元的“天价罚款”,合理吗?
【采耳是医疗行为吗?】
采耳,顾名思义就是掏耳朵。它最早起源于民间,是一些手艺人的谋生手段,如今,演变成一种现代人放松身心的休闲方式。
根据查询公开相关信息得知,采耳按摩属于服务行业,不属于医疗行业。
打耳洞”又称“穿耳孔术”,根据《医疗美容项目分级管理目录》规定,穿耳孔术属于外科一级项目,应当在设有医疗美容科或整形外科的一级综合医院和门诊部,或者设有医疗美容科的诊所进行。
因此,一般的采耳,不属于医疗行为。
【22万元的“天价罚款”,是否构成“小过重罚”?】
根据《基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条 违反本法规定,未取得医疗机构执业许可证擅自执业的,由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令停止执业活动,没收违法所得和药品、医疗器械,并处违法所得五倍以上二十倍以下的罚款,违法所得不足一万元的,按一万元计算。
据媒体报道,该店违法所得为2000元,按照规定,不足1万元按1万元计算,也就是说当地执法部门有15万元的自由裁量空间。
根据四川省自由裁量规则明确三个裁量阶梯,涉案行为无从轻减轻,也无从重加重的情形,属于按一般情形裁量。按一般情形在一万元的5倍与20倍幅度的40%到70%进行裁量,即11万元至15.5万元之间裁量。翠屏区卫生执法大队对门店给予没收违法所得2000元,并按裁量最低的40%处以11万元罚款的行政处罚。
店主逾期未缴纳罚款,根据法律规定应加处罚款。超期共168日,加处罚款11万元后,店主共计需缴纳罚没款22.2万元。
因此,根据上述法律法规,执法部门的处罚有法可依。
但执法机关在行政处罚时不仅适用《基本医疗卫生与健康促进法》,还应适用《行政处罚法》的相关规定。
《行政处罚法》第五条 行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。
第三十三条 违法行为轻微并及时改正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的,可以不予行政处罚。当事人有证据足以证明没有主观过错的,不予行政处罚。
因此,行政处罚不仅应遵循“过罚相当”的基本原则,因为店主违法行为轻微,还应考虑适用《行政处罚法》第三十三条确定的“首违不罚”原则。店主也可以向执法机关提供相应证据,其对该行为属于诊疗行为并不知情,证明其没有违法的主观过错。以上情节,均可作为减轻或免除店主行政处罚的理由。
【律师评析】
国务院今年2月发布了《关于进一步规范和监督罚款设定与实施的指导意见》,要求严格规范罚款实施,罚款决定要充分考虑社会公众的切身感受,确保罚款决定符合法理,并考虑相关事理和情理。
因此,希望立法机关细化罚款的具体幅度及标准,执法机关也应灵活适用法律法规,不让罚款成为行政处罚的主要方式。